Estado de Direito e esquerda: encruzilhada ou armadilha?

 'Não é mais possível cultivar a ingenuidade de que a única salvaguarda contra a volta do lavajatismo seja o garantismo'

"Com a Lava Jato foi plantado o germe da extrema direita no Brasil, pelo menos uma de suas características: a de emular discursos, armas, estratégias e formas de luta da esquerda para tentar abatê-la" 

Quando eu era estudante universitário, o Brasil saía da ditadura militar, tínhamos concluído a Constituinte e o jovem Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) fazia suas primeiras ocupações. Na esteira da nova Constituição e da redemocratização, nascia também uma corrente do direito chamada Direito Alternativo, claramente orientada para a esquerda, e que muitas vezes era usada como argumento para cobrar de juízes e promotores posições socialmente orientadas, no sentido de promover justiça social por meio de decisões jurídicas.

O Direito Alternativo fazia a crítica do juspositivismo (ou positivismo jurídico), este que reivindica que o direito tenha uma estrutura exclusivamente formal, e que sua aplicação independa de critérios morais, éticos ou políticos externos à norma jurídica. Grosso modo, o juspositivismo propõe apenas seguir a letra fria da lei. Para os juspositivistas, portanto, o direito se legitima pela conformidade aos procedimentos, não pelo alcance de fins justos; ou seja, por cumprir o devido processo legal, não por "fazer justiça". Mesmo que no varejo, aqui ou ali se tomassem decisões supostamente “injustas”, os benefícios seriam no atacado: segurança jurídica, impessoalidade, neutralidade política e estabilidade institucional.

O Direito Alternativo, ao contrário, negava esta alegada neutralidade ética, moral e ideológica do direito, assim como sua suposta completude. Ao contrário, via no formalismo jurídico uma forma de encobrir o conteúdo parcial e perverso de parte da legislação e de sua aplicação na sociedade. 

Assim, negando a neutralidade política, moral e ética do direito, os alternativos instigavam decisões políticas ideologicamente progressistas no Judiciário, uma vez que, em geral, compartilhavam da rejeição ao sistema capitalista e ao liberalismo burguês, e defendiam pautas voltadas à redução da pobreza e à defesa da democracia como materialização das liberdades individuais e da igualdade social. 

Outra corrente jurídica crítica ao juspositivismo que a esquerda lançava mão na época era o Neoconstitucionalismo, embora mais tarde, a partir do final da década de 1990. Este radicalizava a supremacia da Constituição sobre o ordenamento jurídico no sentido de ela definir, de cima para baixo, que norma era válida ou não. Fazia isso, sobretudo, a partir dos princípios e direitos fundamentais constantes na Constituição.

Como as constituições posteriores à 2ª Guerra Mundial passaram a incorporar muitos direitos fundamentais em seu escopo, incluindo direitos sociais e ambientais, o Neoconstitucionalismo propunha fazer o controle de constitucionalidade das normas e da sua aplicação em função do quanto atendiam ou não a estes valores, princípios e direitos constitucionais. E isso poderia ser feito de maneira difusa nas diferentes instâncias do sistema Judiciário, o que significava que um Juiz poderia, grosso modo, decidir ao arrepio da lei se com sua decisão estivesse atendendo a um princípio ou a um direito fundamental consagrado na Constituição. 

Muito convenientemente, após a aprovação da Constituição de 1988, o Neoconstitucionalismo foi muitas vezes usado para justificar um ativismo judiciário voltado à promoção dos princípios e direitos fundamentais e sociais que foram consagrados no texto.

Eu, que a estas alturas militava pela reforma agrária dentro do curso de ciências políticas e sociais, via estas correntes teóricas serem citadas, por exemplo, para tentar evitar a reintegração de posse nas áreas ocupadas pelo MST e assim pressionar pela desapropriação e assentamento, mesmo quando a aplicação fria da lei ordinária pelos juízes amparasse o contrário. 

Bem, por influência marxista, mas também empírica, de evidências colhidas na própria luta social, o pensamento corrente àquela época na esquerda era de que o acesso ao direito era extremamente desigual, que a justiça era feita para defender prioritariamente o patrimônio dos poderosos, que a aplicação positivista do Direito visava apenas manter o status quo e obstruir as mudanças sociais, que artifícios processuais protelatórios eram um recurso que os ricos usavam para evitar serem punidos, e que o Estado de Direito era uma fantasia liberal utilizada como simulacro de liberdade e igualdade que, na verdade, não existiam para o andar de baixo. Ou seja, nem todos eram livres e nem todos era iguais perante a lei.

Este tipo de pensamento sugeria que só se promoveria mudanças sociais significativas no Brasil se conseguíssemos “aparelhar” o Judiciário, colocando lá juízes e promotores não positivistas e com uma visão progressista e socialmente orientada, que seguissem os ventos que sopravam destas novas teorias do Direito.

Esta visão perdurou na esquerda até Lula e o PT ascenderem ao governo, ocupando parte da institucionalidade do país. Ali, a busca pelas transformações estruturais tão desejadas deslocou-se do campo das lutas sociais para o das políticas públicas governamentais, e do campo da disputa pela burocracia do Estado para o campo do acesso aos recursos públicos. E assim, desmobilizaram-se movimentos sociais, muitos foram contemplados ou mesmo incorporados por ministérios, e se começou a atender pela via governamental as principais demandas populares e os direitos fundamentais e sociais ingressados na Constituição em 1988. 

A conquista do governo trouxe a ilusão de que as eleições resolveriam o problema da mudança social e econômica no país, e que o desenho das políticas públicas era o caminho para isso, secundarizando-se a necessidade de colocar gente comprometida com causas progressistas e sociais em outras instâncias de poder, como o Judiciário e o Ministério Públicada. Neste período, contraditoriamente, o Supremo Tribunal Federal (STF), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Ministério Público foram recheados de juristas conservadores, alguns que estão lá até hoje.

Então adveio o dito "mensalão" nb, e o Judiciário mostrou suas garras tentando usar o sistema jurídico para um propósito político: purgar a política e desconstituir o governo Lula. Parecia a confirmação de teses antipositivistas, de que juízes podem sim escolher que interpretação dar às normas jurídicas, e que fazem isso conforme seus próprios propósitos e valores.

O governo sobreviveu, mas não sem perder alguns dos seus mais importantes guerreiros. E foi adiante, reelegeu Lula, elegeu Dilma, reelegeu-a. 

Até que veio a Lava Jato! 

Ali era plantado o germe da extrema direita no Brasil, pelo menos uma de suas características: a de emular discursos, armas, estratégias e formas de luta da esquerda para tentar abatê-la. Quando Moro grampeou Dilma e Lula numa ação recheada de ilegalidades, e divulgou as falas visando obstruir um ato de governo, a nomeação do Lula para a Casa Civil, ele justificou apenas com um lacônico "era uma informação de interesse público", que vem do princípio constitucional da supremacia do interesse público. Na prática, ele estava usando um argumento neoconstitucional, o de que um princípio constitucional se sobrepõe às normas infraconstitucionais, para justificar as ilegalidades que praticou. Sendo assim, se seguir a norma contrariasse o interesse público, a norma em si seria inválida neste caso e o juiz poderia ignorá-la.

Ou seja, Moro colocou seus propósitos morais, políticos e éticos embaixo do braço, aqueles supostamente consubstanciados no discurso de combate à corrupção, e foi corrompendo leis e justificando em função do atendimento a valores maiores consagrados na Constituição. Isso atingiu também órgãos colegiados, tanto que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região chegou a colocar no papel, em 2016, que as ilegalidades cometidas por Moro se justificavam em função da excepcionalidade dos processos que ele regia.

Na prática, eram o Direito Alternativo e o Neoconstitucionalismo a serviço de uma pauta política de extrema direita, e que depois, como se sabe, veio a favorecer a própria ascensão desta à presidência, com Moro sendo alçado ao Ministério da Justiça. 

Com isso a extrema direita lavajatista como que apontou um espelho para o que a esquerda pregava 20 ou 30 anos antes, e ao que parece, esta olhou no espelho e não gostou do que viu. Não gostou de ver procuradores escandalosamente ideológicos, juízes decidindo por suas convicções morais ou políticas, forças tarefas de promotores e investigadores jogando em equipe com juízes para atingirem objetivos políticos. Não gostou de vê-los corrompendo o devido processo legal, passando por cima das leis, obstruindo o direito de defesa, condenando sem provas guiados por seus juízos morais. E não gostou de vê-los atentando contra a impessoalidade e a neutralidade do Judiciário, contra a segurança jurídica e institucional, contra a igualdade de direitos e, ao fim e ao cabo, contra o próprio Estado de Direito.

Então, na sequência destes fatos ainda agravados pelas maracutaias feitas para prender Lula e tirá-lo da vida pública, a esquerda e os progressistas deram um cavalo de pau em seus discursos e convicções jurídicas, e passaram de neoconstitucionalistas, críticos e alternativos a defensores fervorosos do Estado de Direito, do devido processo legal e de um apego ao fato empírico e às normas escritas de fazer corar os mais fanáticos positivistas.

Mas, se por um lado a defesa das leis e do devido processo legal foi uma necessidade que se impôs face à instrumentalização política que a Lava Jato fez do processo judicial, isto acabou se tornando uma armadilha que engolfou qualquer possibilidade de buscar a justiça por meio do direito, ou sequer de fazer a crítica do direito positivo. 

Estas armadilhas, aliás, são outra característica da extrema direita para apanhar a esquerda no pulo. Ela extremiza tanto certos discursos e práticas que, para combatê-los, acabamos indo ao extremo oposto, suspendendo temporariamente o senso crítico. Isso aconteceu com o negacionismo científico durante a pandemia, quando todos nos tornamos fervorosos defensores da ciência moderna, chegando a suspeitar das próprias críticas que nós mesmos fazíamos à ciência positivista, e aconteceu novamente no caso das urnas eletrônicas, onde a defesa que tivemos que fazer da segurança das urnas foi tão assertiva e confiante, que se um dia a extrema direita retomar o poder, conseguir aparelhar o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e viermos a de fato suspeitar das eleições, já não termos discurso a fazer.

No caso do direito não foi diferente: a esquerda passou a fazer uma defesa tão fervorosa do devido processo legal, do amplo direito de defesa e do cumprimento estrito da Lei que começou a ignorar os aspectos inerentemente políticos da atividade jurídica e da operação do Direito, bem como o papel que estes mesmos processos e leis tem na manutenção das desigualdades sociais e das injustiças contra os mais pobres, ao dificultarem mudanças estruturais no país e ao servirem como anteparo burocrático a privilégios jurídicos daqueles que podem pagar bons advogados.

E assim, neste combate aos ataques que a extrema direita fez ao devido processo legal e ao Estado de Direito, parece que a única qualidade que se veio a cobrar de um magistrado passou a ser o garantismo, ou seja, a estrita conformidade às leis, às provas empíricas e ao devido processo legal. 

O último ato deste cavalo de pau foi a defesa que grande parte dela fez da indicação do Zanin para o STF. Nem falo aqui das razões do próprio Lula ao indicá-lo porque não posso sondar sua subjetividade, mas a defesa da esquerda baseava-se fundamentalmente no seu irretocável garantismo, na coragem em defender os direitos individuais do acusado e, por consequência, o Estado de Direito, e na necessidade de tornar o STF mais garantista, numa espécie de vacina contra o lavajatismo. 

Bem, não foram necessárias muitas votações para constatar que aquele garantismo, o estrito apego às leis e ao devido processo legal também pode ser usado, na bolha jurídica, para justificar decisões que apontam, quase todas, para o conservadorismo e a perpetuação de injustiças sociais históricas em relação aos mais pobres. Mesmo ele tendo votado contra o marco temporal na demarcação de terras indígenas, o que é positivo, ainda parece só mais uma decisão garantista, uma vez que a tese contrária era um jabuti constitucional.

Eu tenho ouvido e lido muitos argumentos jurídicos sobre os mais diferentes temas, principalmente vindos de garantistas, que é onde tem se situado a maioria dos juristas progressistas desde o advento da Lava Jato. O que tenho visto é que, especialmente em temas politicamente sensíveis, quase sempre é possível encontrar um argumento garantista para decisões que, no fundo, são tomadas em favor dos valores, das ideologias, das vontades e dos interesses dos juízes. Então, não é mais possível cultivar a ingenuidade de que a única salvaguarda contra a volta do lavajatismo seja o garantismo, até porque este mesmo garantismo, se não aplicado criticamente, pode manter politicamente viva a extrema direita fascista que, esta sim, não tem nenhum escrúpulo em aparelhar o Judiciário em favor do seu projeto de poder.

Então, não se pode mais manter em suspensão toda a crítica política acumulada pela esquerda a esta visão positivista do direito, bem como o entendimento que sempre se teve de que a interpretação e a aplicação da Lei, na prática, continuam sendo atos volitivos e cognitivos irremediavelmente imbricados em valores éticos, morais e ideológicos dos seres humanos por trás das togas. 

Para fugir desta armadilha em que a Lava Jato nos colocou em relação ao Estado de Direito não é preciso voltar ao Direito Alternativo ou ao Neoconstitucionalismo, mas retomar a convicção histórica de que temos que colocar nos postos do Judiciário sob indicação política, não apenas juristas competentes, cumpridores da Lei e garantidores dos direitos individuais, mas seres humanos comprometidos com valores sociais progressistas, humanistas e populares, quando não organicamente alinhados à esquerda. Senão por convicções teóricas ou morais, mais do que nunca por razões pragmáticas, porque na prática a justiça não é e nunca foi moral e politicamente neutra, e porque na luta política com a extrema direita ela mesma não titubearia em fazer isso caso voltasse ao poder.